三堂會審丨兩次出借公款為何罪名不同

　　三堂會審丨兩次出借公款為何罪名不同

　　從重慶浦里開發投資集團有限公司原黨委副書記、總經理鄭清華案說起

　　特邀嘉賓

　　向守利 重慶市開州區紀委監委第六審查調查室副主任

　　傅 鵬 重慶市開州區紀委監委案件審理室干部

　　李 俊 重慶市開州區人民檢察院檢察一部檢察官

　　朱宏梅 重慶市開州區人民法院刑事審判庭副庭長

　　編者按

　　本案中，鄭清華接受徐某請托，通過向與其職務上無隸屬、制約關系的鄭某打招呼，為徐某在承攬工程方面謀取了不正當利益，并收其現金52萬元，該行為應如何定性？鄭清華兩次將開元鼎公司公款出借給他人用于營利性活動，為何定性不同？其違規出借公款給他人使用并收受席某和蔣某某所送賄賂，是否應數罪并罰？我們特邀有關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　鄭清華，男，1992年6月加入中國共產黨。曾任重慶開乾投資（集團）有限公司（以下簡稱“開乾集團”）董事、總經理，重慶市開州區開元鼎資產管理有限公司（以下簡稱“開元鼎公司”）執行董事、總經理，重慶浦里開發投資集團有限公司黨委副書記、董事、總經理等職。

　　受賄罪。2012年至2022年，鄭清華利用職務上的便利或者利用職權和地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為他人在違規借款、承攬工程等事項上謀取利益，非法收受財物共計370萬元人民幣（以下未標明幣種的均為人民幣）及3000美元。

　　其中，2018年至2020年，鄭清華利用擔任開乾集團總經理職權、地位形成的便利條件，向開州區某鄉主要領導鄭某打招呼，幫助商人徐某承接該鄉工程項目，并非法收受徐某給予的現金共計52萬元。此外，2013年，徐某為周轉經營資金，向鄭清華借款60萬元并支付利息；2016年下半年徐某因資金緊張，雙方約定不再支付利息，本金以后再還。2019年8月，徐某通過銀行轉賬歸還鄭清華借款本金20萬元。

　　2018年至2019年，鄭清華接受某物業公司實際控制人席某的請托，利用職務便利，違規將開元鼎公司國有資金出借給某物業公司，并非法收受席某給予的現金共計55萬元及3000美元。

　　2018年至2021年，鄭清華接受私營企業主蔣某某請托，出借公款給其使用并收受蔣某某財物折合共計210萬元。

　　挪用公款罪。2018年至2019年，鄭清華接受蔣某某請托，利用職務便利，擅自決定將開元鼎公司1500萬元公款出借給蔣某某個人用于營利性活動。

　　國有公司人員濫用職權罪。2018年1月，時任開元鼎公司執行董事、總經理的鄭清華接受席某請托，超越職權改變開州區國資管理中心（現為開州區國資委）等單位集體會商并報開州區相關領導同意的以“資產托管”（屬于開元鼎公司合法經營范圍）方式出資解決某物業公司資金缺口的方案，在未設置抵押、未資金閉環管理的情況下，將開元鼎公司9800萬元國有資金違規出借給某物業公司，該公司將其中7400萬元用于支付欠繳的土地出讓金，后該公司無法按期還款，鄭清華又多次擅自決定延長還款期限，造成國有資產損失共計1.6億余元。2020年4月，開元鼎公司通過民事訴訟方式申請法院查封某物業公司部分資產，但該公司在訴訟保全前已出售或抵押給第三方并辦理了抵押登記。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】2022年4月2日，重慶市開州區紀委監委對鄭清華涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調查。同年4月7日，經重慶市監委批準，對其采取留置措施。

　　【黨紀政務處分】2022年9月1日，經重慶市開州區紀委常委會會議研究并報開州區委批準，決定給予鄭清華開除黨籍處分；由開州區監委給予鄭清華開除公職處分。

　　【移送審查起訴】2022年9月5日，重慶市開州區監委將鄭清華涉嫌受賄罪、挪用公款罪、國有公司人員濫用職權罪一案移送開州區人民檢察院審查起訴；2022年10月14日，開州區公安局將鄭清華涉嫌洗錢罪移送開州區人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2022年11月4日，開州區人民檢察院以鄭清華涉嫌受賄罪、挪用公款罪、國有公司人員濫用職權罪、洗錢罪向開州區人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年1月12日，開州區人民法院以鄭清華犯受賄罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣50萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑五年；犯國有公司人員濫用職權罪，判處有期徒刑五年三個月；犯洗錢罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金1萬元。數罪并罰決定執行有期徒刑十七年，并處罰金人民幣51萬元。鄭清華提出上訴。

　　【二審裁定】2023年6月16日，重慶市第二中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。

　　本案中，鄭清華接受徐某請托，通過向與其職務上無隸屬、制約關系的鄭某打招呼，為徐某在承攬工程方面謀取了不正當利益，并收其現金52萬元，該行為應如何定性？

　　向守利：根據刑法第三百八十八條規定，國家工作人員利用本人職權或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取或收受請托人財物的，以受賄論處。參照最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》有關規定，“利用本人職權或地位形成的便利條件”，是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務上雖然沒有隸屬、制約關系，但是行為人利用了本人職權或者地位產生的影響和一定的工作聯系，如單位內不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務上隸屬、制約關系的國家工作人員之間、有工作聯系的不同單位的國家工作人員之間等。本案中，鄭清華系區屬國企領導干部，鄭某系基層黨政領導干部，雖然二人分屬不同單位系統，在職務上不存在隸屬、制約關系，但鄭清華擔任開乾集團總經理的職權相對鄭某而言具有一定的影響力，相關證據證明鄭某亦是基于鄭清華的國企領導身份和職權考慮，希望日后能得到關照，才愿意接受說情為徐某提供幫助。鄭清華上述行為符合刑法第三百八十八條規定，應當認定為受賄。

　　傅鵬：經查，2013年，徐某因經營資金周轉問題，向鄭清華借款60萬元并支付利息，2016年下半年徐某因資金緊張，雙方約定不再支付利息，本金以后再還。2019年8月，徐某通過銀行轉賬歸還鄭清華借款本金20萬元。鄭清華辯稱收受徐某現金52萬元中的40萬元系徐某歸還的借款，不應認定為受賄金額。在審理時，我們經過充分討論，認為該52萬元現金具有賄賂性質，與60萬元借款在事實上沒有關聯，應計入鄭清華受賄數額。

　　第一，鄭清華借給徐某60萬元并收取正常利息系正常的民間借貸行為。相關證據證明，2013年，徐某向鄭清華借款60萬元并支付利息時，未向鄭清華提出請托事項，鄭清華也未利用職權為徐某謀取任何利益，徐某確需資金周轉才向鄭清華等朋友借款付息，支付給鄭清華的利息不高于同期其他出借人。2016年，徐某與鄭清華約定不再支付利息，借款本金因徐某資金緊張后續歸還，雙方的借貸關系已經終止，徐某在2019年轉賬歸還鄭清華借款20萬元，系按之前約定歸還本金。因此，鄭清華借給鄭某60萬元并收取利息系正常的民間借貸，無職權因素介入，不構成放貸收息型受賄，鄭清華獲得的相關利息不應計入其受賄金額。

　　第二，2018年，徐某請托鄭清華幫助承攬工程項目，并表示會有感謝費，雙方達成行受賄合意。鄭清華利用其職權和地位形成的便利條件，通過鄭某職務上的行為幫助徐某承攬工程項目，事后徐某履約多次送給鄭清華現金共計52萬元，雙方權錢交易關系具體明確。雖然雙方之前存在正常的借貸關系，但均未約定將52萬元中的40萬元作為歸還的借款本金。綜上，應認定鄭清華收受徐某賄賂52萬元。

　　鄭清華兩次將開元鼎公司公款出借給他人用于營利性活動，為何定性不同？

　　傅鵬：本案中，鄭清華兩次將開元鼎公司公款出借給他人使用。第一次是席某向鄭清華行賄請托其幫助解決某物業公司資金缺口，鄭清華作為開元鼎公司執行董事、總經理擅自改變開州區國資管理中心等單位集體會商的“資產托管”方案，決定將開元鼎公司9800萬元公款違規出借給某物業公司使用，并多次違規延期，造成國有資產重大損失。第二次是蔣某某向鄭清華行賄請托其幫忙解決個人經營資金缺口，鄭清華利用職務便利擅自決定將開元鼎公司1500萬元公款出借給蔣某某個人用于營利性活動。鄭清華兩次違規出借公款的事實雖然從表面上看行為相似，但是從決策主體、行為性質、侵犯客體等方面分析，我們認為應分別認定為國有公司人員濫用職權罪和挪用公款罪。

　　第一，鄭清華將開元鼎公司公款9800萬元借給某物業公司使用，從決策主體看，在鄭清華違規出借公款前，開州區國資管理中心等單位已經集體會商，形成了由開元鼎公司以“資產托管”（屬于開元鼎公司合法經營范圍）方式出資解決某物業公司資金缺口的方案。開州區國資管理中心作為開元鼎公司的出資人，代表開州區政府履行出資人權利，其召集相關單位集體研究并報經開州區相關領導同意所作出的出資方案，代表單位意志。從行為性質看，鄭清華作為開元鼎公司總經理，本應執行開州區國資管理中心等單位集體會商的方案，但其擅自改變“資產托管”出資方案，沒有執行土地抵押、資金閉環管理要求，直接將開元鼎公司公款出借給某物業公司，并多次擅自決定延長還款期限，其行為本質是濫用職權。從侵犯客體看，鄭清華濫用職權出借公款，并多次延長還款期限，造成國有資產重大損失，其行為侵犯的是國有公司、企業財產權益和管理秩序。綜上，根據刑法第一百六十八條規定，鄭清華的行為構成國有公司人員濫用職權罪。

　　第二，鄭清華將開元鼎公司公款1500萬元出借給蔣某某個人用于營利性活動，從決策主體看，該決策未經開元鼎公司集體研究決定以及報經區國資管理中心批準，系鄭清華個人違規決定。從行為性質看，根據全國人民代表大會常務委員會《關于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》規定，“將公款供本人、親友或者其他自然人使用的”屬于挪用公款“歸個人使用”，鄭清華的行為符合上述規定情形，本質上是挪用公款私用。從侵犯客體看，鄭清華使公款脫離單位控制，侵犯了單位對公款的占有、使用和收益權。綜上，根據刑法第三百八十四條第一款規定，鄭清華的行為構成挪用公款罪。

　　鄭清華違規出借公款給他人使用并收受席某和蔣某某所送賄賂，是否應數罪并罰？

　　李俊：本案中，鄭清華接受席某請托，超越職權改變集體會商的“資產托管”方案，將開元鼎公司國有資金9800萬元直接出借給某物業公司，造成國有資產重大損失，并非法收受席某所送現金共計55萬元及3000美元。我們認為鄭清華上述行為應以受賄罪和國有公司人員濫用職權罪數罪并罰處理。

　　根據“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十七條規定，國家工作人員利用職務上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構成受賄罪和刑法分則第三章第三節、第九章規定的瀆職犯罪的，除刑法另有規定外，以受賄罪和瀆職犯罪數罪并罰。需要注意的是，《解釋》將“為他人謀取不正當利益，致使公共財產、國家和人民利益遭受損失的”規定為受賄罪的加重情節。按照刑法禁止重復評價的原則，在辦理受賄型瀆職犯罪案件中，對行為人以瀆職罪和受賄罪數罪并罰處理后，則不宜再對受賄罪適用上述加重情節條款。

　　傅鵬：本案中，鄭清華利用職務上的便利違規出借開元鼎公司公款1500萬元供蔣某某個人用于營利性活動，蔣某某為感謝鄭清華在公款出借等事項上的幫助，給予鄭清華財物共計210萬元。經分析研討，我們認為鄭清華上述行為構成挪用公款罪和受賄罪，應數罪并罰。

　　實踐中，同時構成挪用公款和受賄的，是數罪并罰還是擇一重罪處罰，應區分構成挪用公款罪的不同情形。根據全國人民代表大會常務委員會《關于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》規定，挪用公款“歸個人使用”分為三種情形：一是將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；二是以個人名義將公款供其他單位使用的；三是個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。如果挪用公款的行為屬于前述第一、二種情形，則挪用公款罪的構成不以行為人謀取個人利益為要件，如果行為人又索取或者收受他人財物的，則應按照最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條規定，因挪用公款索取、收受賄賂構成犯罪的，依照數罪并罰的規定處罰。但如果行為人挪用公款的行為屬于前述第三種情形，“謀取個人利益”作為挪用公款罪的構成要件，又構成受賄的，根據刑法禁止重復評價的原則，應擇一重罪處罰。本案中，鄭清華個人決定將公款供其他自然人使用，其挪用公款的行為屬于前述第一種情形，對其挪用公款又收受賄賂的行為，應以挪用公款罪和受賄罪數罪并罰處理。

　　辯護人提出，某物業公司將開元鼎公司出借的9800萬元中用于支付欠繳的土地出讓金的7400萬元，以及該公司被法院查封的部分資產，均應從鄭清華濫用職權造成的損失中予以扣減，該辯護意見是否成立？

　　朱宏梅：法院認為上述辯護意見不能成立。第一，關于某物業公司將開元鼎公司出借的9800萬元中的7400萬元轉至開州區財政專戶用于支付欠繳的土地出讓金，上述借款行為和繳款行為，分別屬于某物業公司與開元鼎公司、開州區財政局不同國有主體之間不同的法律關系。某物業公司與開元鼎公司均是獨立的法人，某物業公司繳納的是其欠繳的土地出讓金，開元鼎公司損失的是國有資產，不同國有主體之間的資產不能隨意置換，因此不能將該7400萬元從鄭清華濫用職權造成的損失中予以扣減。

　　第二，在監察機關對鄭清華立案時，相關機構就鄭清華濫用職權造成的損失進行了核算，立案前成功執行到位、追回的資產已經在損失計算中予以扣除。開元鼎公司雖然在監委對鄭清華立案前通過訴訟保全方式申請查封了某物業公司名下的部分資產，但該部分資產在查封前已出售或抵押給第三方并辦理了抵押登記。根據最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》等相關規定，案外買受方一定條件下可申請法院解除查封，即使執行拍賣，案外抵押權人也可優先受償。由于某物業公司已債務纏身，嚴重資不抵債，該部分查封資產并無實現的現實性和確定性。因此，該部分資產不能從鄭清華濫用職權造成的損失中予以扣減。

　　第三，關于鄭清華濫用職權造成的損失金額的計算，共分為四個部分：一是本金方面，2019年2月28日，某物業公司向開元鼎公司歸還本金500萬元，尚欠本金9300萬元。二是借款利息方面，2018年1月31日至2022年2月28日，某物業公司所欠利息共計6340余萬元。三是罰息方面，2020年4月20日，開元鼎公司提起民事訴訟勝訴后計算的罰息為968.36萬元。四是開元鼎公司為挽回損失支出方面，包括為挽回損失而支付的律師費、訴訟費、財產保全費、執行異議代理費等共108.21萬元。以上損失金額共計1.6億余元。